淫行罪とは
淫行罪とは、18歳未満の者に対し、みだらな性行為またはわいせつな行為をする犯罪です。
淫行罪については、各都道府県で制定されている青少年保護育成条例において禁止されています。
神奈川県には、神奈川県青少年保護育成条例があります。
東京都には、東京都青少年の健全な育成に関する条例というものです。
各都道府県において、条例の名称が若干異なっている場合があり、淫行罪の内容も若干異なっていることがあります。
青少年保護育成条例は、淫行罪を処罰する規定だけでなく、性的な内容や残虐な内容の図書を有害図書として指定し、18歳未満の青少年への販売を禁止する等の規制もしています。
ここでは、基本的に、神奈川県青少年保護育成条例での淫行罪を念頭に説明します。
また、青少年保護育成条例では、18歳未満の者に対し、性行為・わいせつな行為を見せたり、教えたりすることも禁止し、罰則が科されています。ただ、実務上、滅多に見られない犯罪ですので、説明を省略させていただきます。
18歳未満である青少年
神奈川県青少年保護育成条例では、満18歳に達するまでの者（婚姻により成年に達したものとみなされる者を除く。）を青少年と定義しています。
したがって、18歳未満の者であっても、婚姻したことで、民法753条により成年とみなされた人は、淫行罪の対象外となります。
なお、婚姻して成年とみなされた人が、離婚した場合でも、成年とみなされることは変わらないと解されています。
そして、青少年に対し、みだらな性行為またはわいせつな行為をしてはならないと規定されています。
これに違反した場合、2年以下の懲役または100万円以下の罰金という刑事罰が科せられます。
みだらな性行為
みだらな性行為とは、健全な常識を有する一般社会人からみて、結婚を前提としない単に欲望を満たすためにのみ行う性交と規定されています。
みだらな性行為については、単なる交際によるというものでは許されず、結婚を前提とする真剣な交際に基づく性交であれば、犯罪にならないということになります。
この点について、福岡県青少年保護育成条例についての最高裁昭和60年10月23日判決は、淫行とは、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうとしました。
そして、当該事案では、被告人の男性が26歳、女性が16歳の高校1年生であり、一応の交際があるものの、結婚話はなかったこと等から、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないものとして、有罪と判断されました。
上記最高裁判決は、必ずしも結婚を前提とする交際であることを要件としていませんが、その点で、神奈川県青少年保護育成条例での淫行罪は、最高裁判決より処罰範囲を広げていると解釈することが可能と思われます。
実際問題、具体的にどのような状況であれば、結婚を前提とする真剣な交際と認められるかは、判断が難しいと思われます。
青少年の両親に結婚を前提とする真剣な交際をしているという話をし、その両親から承諾が得られているということが明確化していれば、結婚を前提とする真剣な交際と認められる可能性は高いと思います。
しかし、そこまで周囲の理解が得られていることは珍しいと思われます。
以前、大学生が18歳未満の高校生と交際していた場合で、淫行罪で逮捕されたことが報道され、そんな場合でも逮捕されるのかと話題になったことがありました。
条例の規定上、大学生であれば許されるということにはなっていませんので、リスクを念頭に慎重な行動が望ましいと思われます。
わいせつな行為
わいせつな行為とは、いたずらに性欲を刺激し、又は興奮させ、かつ、健全な常識を有する一般社会人に対し、性的羞恥嫌悪の情をおこさせる行為と規定されています。
わいせつな行為については、どこまでの行為が含まれるかが明確ではありません。
手淫行為、口淫行為、性器に陰茎を押し当てる行為、乳房・性器を弄ぶ行為、同性愛行為は、わいせつな行為に該当すると思われます。
東京都青少年の健全な育成に関する条例では、性交以外で、性交類似行為が処罰対象とされており、これら行為が含まれると思われます。
問題としては、キスすることが、わいせつな行為に該当する可能性があることです。
実務的には、キスだけで処罰されたということは聞いたことがありませんが、可能性はあると思われます。
また、青少年が性交することに同意していても、この犯罪は成立します。
むしろ、青少年の同意がある場合が淫行罪であり、青少年が同意していない場合は、強制わいせつ罪や強制性交等罪（旧強姦罪）などが問題となります。
18歳未満であることの認識の問題
それから、淫行罪は、故意犯ですので、相手が18歳未満であることを認識した上での行為であることが必要なはずです。
ただし、神奈川県青少年保護育成条例では、「当該青少年の年齢を知らないことを理由として、前各項の規定による処罰を免れることができない。ただし、当該青少年の年齢を知らないことに過失がないときは、この限りでない。」と規定されています。
つまり、相手が18歳未満と知らなかったというだけでは罪を免れることはできないのです。
18歳未満と知らなかったことについて、過失があれば、処罰されてしまいます。
どのような場合に、過失が無いといえるかについては、難しい問題と思われます。
青少年が18歳以上であると申告し、青少年の外見・言動などの状況から18歳以上であるように見えたということであれば、無過失になる可能性が高いと思われます。
ですが、実際上は、なかなか難しい判断であり、またその証拠が残っていることは少ないと思われます。
なお、東京都の条例では、淫行罪について年齢を知らなかった場合に処罰することにはなっていません。
ただし、「知らなかった。」と言い張れば、許されるわけではなく、状況的に18歳未満と気づくのが通常であれば、検挙されるおそれがあります。
18歳未満の青少年にお金を渡して性交などをした場合は、児童買春罪になります。
