未遂とは、犯罪の実行に着手したが、これを遂げなかった場合
です。
未遂については、刑法43条本文で、そのように規定されています。
例えば、人を殺そうとして拳銃を発射したが、命中せずに殺すことに失敗し、周囲の人に発覚してしまったので逃走したような場合、殺人罪の未遂となります。
未遂犯という言葉は、未遂に終わった犯罪のことを言う場合もあれば、未遂の犯人のことを指す場合もあります。
刑法としては、前者で用いられる場合が多いです。
未遂については、全ての犯罪で未遂が処罰されるわけではありません。
未遂を処罰する場合には、どちらかといえば例外的であり、当該犯罪について未遂犯を処罰するという明確な規定の存在が必要です。
刑法44条では、「未遂を罰する場合は、各本条で定める。」と規定されているのは、そのような意味です。
未遂には、いくつかの種類があります。
①着手未遂：犯罪の実行に着手し、実行行為が終了していない場合の未遂。未終了未遂ともいいます。
②実行未遂：犯罪の実行に着手し、実行行為も終了したが失敗に終わった場合の未遂。終了未遂ともいいます。
具体例としては、人を殺そうとして拳銃を向けたが、拳銃を発射する前に取り押さえられて失敗した場合が着手未遂です。
実行未遂は、拳銃を発射したが、命中せずに失敗した場合です。
また、犯人が自己の意思により犯罪を中止したことで未遂に終わった場合を中止未遂といいます。
これに対し、犯人が自己の意思で中止したわけではなく、失敗に終わった場合を障害未遂といいます。
未遂が認められるかどうかについて、重要なのは、実行の着手が認められるかどうかです。
実行の着手については、以下のような学説上の争いがあります。
①主観説：実行の着手は、犯意が外部的に明確になったときとします。
②形式的客観説：実行の着手は構成要件の実行行為の一部またはその直前に位置する行為の開始とします。
③実質的行為説：実行の着手は結果発生の危険性のある行為の開始とします。
④折衷説：実行の着手は行為者の犯罪計画全体からみて法益侵害の切迫した危険を惹起する行為とします。
⑤結果説：実行の着手は法益侵害の危険性が一定程度に達した場合とします。
これらの学説を理解するのは、とても難しいと思います。
学説上の争いは、①主観説を除いては、大きな結論の差異があるわけではないと思います。
①主観説は、犯意が外部に明確化すれば良いので、例えば、人を殺そうとして、包丁を手にして相手の家に侵入を開始した時点で、実行の着手を認めます。
これは、実行の着手を認めるには早すぎるという批判が強く、現在支持者はほとんどいない見解です。
その他の説は、殺人であれば、凶器を被害者に直接向けたころに実行の着手を認めます。
判例は、どの学説をとっているか明確ではありません。
ただし、以下のような事例で、未遂犯（実行の着手）の成立を認めています。
・窃盗罪について、店舗に侵入し、懐中電灯で店内を照らしたところ、電気器具類が積んであることが判ったが、なるべく金を盗りたいので左側の煙草売場の方に行きかけた事例（最高裁決定昭和40年3月9日）
・強姦罪について、被害者をダンプカーの運転席に引きずり込もうとした段階（最高裁決定昭和45年7月28日）
これに対し、最高裁判決平成20年3月4日は、覚せい剤輸入罪について、外国で覚せい剤を密輸船に積み込んだ上、本邦近海まで航行させ、同船から海上に投下した覚せい剤を小型船舶で回収して本邦に陸揚げするという方法で覚せい剤を輸入しようとしたものの、悪天候などの理由により、投下した覚せい剤を小型船舶により発見、回収することができなかった事例において、実行の着手を否定し、未遂犯を認めませんでした。
