談合罪とは、公の競売・入札において、公正な価格を害する目的または不正の利益を得る目的で、談合した場合に成立する犯罪です。
刑法96条の6に規定があります。
談合罪の刑罰は、3年以下の懲役もしくは250万円以下の罰金、またはこれの併科です。
談合罪に於ける談合とは、公の競売・入札に参加する者たちが通謀して、特定の者を落札者にするために、他の者の入札価格を一定価格以上にする等の協定をすることです。
談合は、入札に参加する者全員が参加する形で行われる場合はもちろんのこと、全員が談合せずに一部の者のみの談合であっても談合罪が成立します。一部の者のみでの談合であっても、公の競売・入札の公正が害されます。
また、入札に参加しない者が談合の仲介者として談合に参加する場合も、談合罪の対象になると回されています。
談合罪においては、談合しただけではなく、公正な価格を害する目的または不正の利益を得る目的が必要とされています。
まず、「公正な価格を害する目的」における公正な価格とは、談合が行われずに自由な競争が行われた場合に形成されたであろう落札価格とするのが最高裁の見解とされています。
最高裁の見解によれば、自由競争の結果、入札者の採算がとれる金額になるとは限りませんが、入札者が採算を取れないような金額であっても、公正な価格に該当し得るとされています。
これに反対する説として、単に自由競争というのでは業者の倒産を招くなどの弊害があることから、適正な利潤を加算した金額であることを必要とする見解があり、下級審判決で採用されたことがあります。
この説に対し、適正な利潤というのも不明確であり、またこのような修正をすると、談合罪の成立が非常に限定されるなどの批判がなされています。
ただ、最高裁の見解であっても、公正な価格を害する目的に加え、実際に公正な価格が害される具体的危険が発生したことも必要とされているため、談合自体が認められても、談合罪にならない余地が残っています。
また、「不正の利益を得る目的」における不当な利益については、談合によって得られる金銭その他の経済的利益とされ、典型的なものは、談合金です。
最高裁判決で、社会通念上祝儀の程度を越え不当に高い場合に限られるものとされました。
将来の受注の機会が得られることは、不当な利益には該当しないと考えられています。
談合金を支払う側の者は、不正の利益を得る目的は認められませんが、談合金を受け取る者と共犯の関係になることから、談合罪が成立します。
談合罪については、談合行為について捜査機関によって検挙される場合であっても、上記のような目的による限定がなされていることもあり、捜査機関が談合罪で立件せず、独占禁止法の不当な取引制限の罪（独占禁止法89条1項1号、3条）等で立件することが多いと思われます。
